最全、最详细！刑事案件如何精准量刑（附《量刑建议说明书》模版）

发布时间：2021-07-14 来源：滕国律师事务所

如何量刑原本只是刑事法官最关心的问题，然而，随着认罪认罚制度的实施，多数案件都需要由检察官和被告人在辩护人的见证下进行量刑协商。因此，检察官和辩护人也都越来越关心刑事案件如何精准量刑这一课题。尤其是2021年7月1日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，是就量刑问题首次由最高人民法院和最高人民检察院联合发布的规范性文件，更是说明了量刑对于法官、检察官及辩护人的重要性。

本文作者2009年硕士毕业于复旦大学法学院，至今从事刑事审判工作近12年，曾任上海市某区人民法院刑庭副庭长，并兼任上海市犯罪学学会理事等，先后审理2000余件各类刑事案件，涉及80余种罪名，为3000余名被告人量过刑。作者本次将结合其丰富的审判经验和最新的量刑规定，围绕这一课题共谈六个部分：第一部分涉及法律适用，即在刑法修正案频繁出台时，应当适用新法还是旧法；第二部分是量刑的具体步骤和方法，即对于个案而言是按照什么样的步骤和方法计算刑期，又是按照什么规则确定宣告刑的；第三部分是缓刑的适用，即缓刑适用考量的因素有哪些，哪些情况不宜判处缓刑；第四部分是罚金刑的适用，即某个具体案件究竟判多少数量的罚金比较合适，又要注意哪些问题；第五部分是就量刑过程中的一些疑难问题，分析并给出一个明确的结论；第六部分是认罪认罚案件中的相关量刑问题，分析原因并提出对策。

本文是对刑事案件如何精准量刑的全方位系统介绍，亮点主要体现在“全、新、细、实”四个方面：全——对刑事案件如何量刑进行了全方位介绍。不仅包括如何适用法律，而且还包括具体操作步骤和相关注意的问题；不仅介绍了主刑怎么量刑，而且还给出了常见附加刑罚金的适用要领；不仅阐述了常见罪名如何量刑，而且还提出了不常见罪名的量刑方法；新——根据2021年7月1日实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》加以介绍；细——对刑事案件量刑的具体步骤和方法进行了详细说明。不仅用两讲将该过程细分成15个小问题逐一进行解答，而且围绕量刑用四讲回答了各种可能遇到的问题；实——讲解过程中紧密结合具体案例进行剖析。几乎讲到的所有情况均会在讲解之后，对应的举出案例加以演示，既可以帮助理解，又能够贴近实战。特别值得一提的是，作者在文末附了《量刑建议说明书》模版，以表格的形式完整呈现了量刑过程，直观方便，简单易行，非常实用。

刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前的（为方便表述，下文将生效前的法简称旧法、生效后的法简称新法），应当根据从旧兼从轻的原则选择适用法律。判断规则如下：

首先根据基本犯罪构成事实分别按照新旧法的规定确定法定刑幅度，然后进行比较，先比较主刑，选该幅度中法定最高刑低的法；如果最高刑相同的，选法定最低刑低的法；如果主刑幅度相同的，比较附加刑，选附加刑轻或有限制的法；如果主刑和附加刑都相同的，比较罪状表述，选缩小范围或有利于被告人的法。

张三在刑修十一实施前集资诈骗80万元，旧法法定刑为5-10年，新法法定刑为3-7年，新法的最高刑低，应适用新法。

李四在刑修十一实施前集资诈骗1000万元，旧法法定刑为10年-无期徒刑，新法法定刑为7年-无期徒刑，新旧法的最高刑相同，但新法最低刑低，应适用新法。

王五在刑修十一实施前非法吸收公众存款2000万元，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新法法定刑为3-10年并处罚金，新旧法的主刑幅度相同，但旧法的附加刑有限制，应适用旧法。

赵六在刑修十一实施前非法吸收公众存款1亿元，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新法法定刑为10-15年并处罚金，旧法的最高刑低，应适用旧法。

刘七在刑修十一实施前有食品监管渎职行为，新旧法的法定刑相同，但新法的罪状表述删除了导致发生重大食品安全事故的入罪要求，增加了其他严重情节的的入罪条件，可以说降低了入罪门槛，对被告人不利，应适用旧法。

对从旧兼从轻原则的适用需要说明三点：

1、从旧兼从轻原则只有在犯罪行为对应的该罪条文被修正时才会用到

前不久江苏省溧阳市人民法院宣判的全国首例高空抛物罪一案，该案发生在刑法修正案（十一）实施前，被告人因和他人发生争执，从3楼的家中两次将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，但没有造成人身伤害或重大财产损失。案发时公安机关以危险方法危害公共安全罪立案，但法院最终以高空抛物罪判处被告人有期徒刑6个月，并处罚金2000元。对于该案的判决逻辑，有人引用刑法从旧兼从轻原则，认为被告人的行为本来要认定为以危险方法危害公共安全罪，最低要判处3年有期徒刑，但是由于案件裁判时刑法修正案（十一）已经实施，对该行为又有法定刑相对轻的高空抛物罪可以适用。那么，法院根据刑法从旧兼从轻的原则，只能按照处罚较轻的高空抛物罪来定罪处罚。对此，笔者难以认同，因为被告人在被立案时涉及的以危险方法危害公共安全罪并没有被刑法修正案（十一）所修正，根本用不上刑法从旧兼从轻的原则。该案被认定为高空抛物罪是不妥当的，因为，如果按照刑法的规定，被告人的行为在作案时假如构成以危险方法危害公共安全罪的话，该法条未被刑法修正案（十一）修正，故之后仍然构成以危险方法危害公共安全罪。如果按照刑法的规定，被告人的行为在作案时不能构成以危险方法危害公共安全罪，又不能构成其它罪的话，只能依照被告人行为时的刑法宣告无罪。总之，无论如何都没有理由依据刑法修正案（十一）新设的高空抛物罪定罪处罚。

2、同一案件的不同被告人可以分别适用新旧法

既然从旧兼从轻的判断是具体的，需要根据被告人的犯罪构成事实判断，那么就会出现同一案件的不同被告人，根据其犯罪事实，有的适用新法轻，有的适用旧法轻，就会出现不同被告人分别适用新旧法的情况。比如前例中的张三和王五完全有可能出现在同一个案件中，判决中需要同时引用旧法和新法。

3、特殊情况下同一个被告人可以同时分别适用新旧法同一条的不同款

刑法修正案（十一）关于非法吸收公众存款罪，增加了最高一档刑期的法定刑，但同时规定在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。这就可能造成新法部分条款对被告人不利，部分条款对被告人有利的情况，是否可以分别适用新旧法的不同款存在争议，有观点认为如果允许同时适用新旧法同一条的不同款，就会组合产生出来一个既不完全是新法，又不完全是旧法的条文，实际上是创设了一个新法条。另一种观点认为同时适用新旧法同一条的不同款并没有创设新法条，只是选择了新旧法的不同款而已。笔者赞同后一种观点，因为刑法条文不同款之间有时候是相对独立的，从立法技术层面上讲，在修正刑法时为了既不改变原法条顺序，又使得条文之间具有一定的逻辑性，常常采用某某条之一、之二的表述方式，这些之一、之二本质上与刑法该条某款并没有本质区别，因此，既然之一、之二可以分别适用，某款也应当可以分别适用。此外，如果不允许适用的话，有时候立法目的难以实现。比如，某被告人在刑法修正案（十一）实施前非法吸收公众存款1亿元，没有减轻处罚情节